Maden Kanununda en son ve kapsamlı değişiklik Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 7164 sayılı Kanun ile yapılmış, değişiklik 28 Şubat 2019 tarih ve 30700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Aradan çok kısa bir süre geçmesine rağmen yeni Maden Kanununun hazırlıklarına da başlanılmıştır. Ülkemizde ortalama iki yılda bir Maden Kanununda değişiklik yapılmaktadır. Üstelik bu değişiklikler bir önceki Kanuna kıyasla bazı maddelerin değiştirilmesi ile sınırlı kalmayıp bütüncül ve köklü değişiklikler olarak karşımızda çıkmaktadır.

Kanunlar değişmez metinler değildir, elbette zaman içerisinde bazı değişikliklerin yapılması ve aksayan yönlerin düzeltilmesi gerekebilir. Ancak son yıllara bakıldığında köklü değişikliklerin yapıldığı ama bu değişikliklerin sektörün yararına olmadığı ve hatta madenciliği bitme noktasına getirdiği görülmektedir.

Yeni Kanunun da önceki kanun değişikliklerinde olduğu gibi kamuoyunda “Torba Kanun” olarak adlandırılan çıkarılış şekli ile yürürlüğe sokulacağı anlaşılmaktadır.

Torba kanun, kanun hazırlık süreci ve parlamentodaki kanun görüşme sürecinde tasarruf sağlamak amacıyla yasama pratiğimize girmiş olan ve çok sayıda kanunda değişiklik yapan kanunlar için kullanılan bir kavramdır. Bu kanunlar genellikle “Bazı/ Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” adı altında çıkarılmaktadır. Kısaca kamuoyunda “Torba Kanun” olarak nitelenen kanun tasarısı, olağan yasama süreci dışında birbirinden farklı konuda ve dolayısıyla birçok kanunda değişiklik öngören toplu bir kanun yapım yöntemidir.

“Torba Kanun” uygulaması, konuların kamuoyunda yeterince tartışılmasını önlemekte ve nitelikli kanunların çıkarılmasına imkan vermemektedir. Oysa kalıcı bir Maden Kanunu Devletin kalıcı bir maden politikasının olmasına bağlıdır. Böyle bir politikanın belirlenmesi ise şeffaf, katılımcı, çoğulcu bir müzakere sürecine ihtiyaç duyar. Torba Kanun uygulaması ise bir uzlaşma arayışının değil uzlaşamamanın sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Durum böyle olunca da dar bir kesimin düşüncesinin ürünü olan kanun da aksayan yönler çok ve sık değişiklikler kaçınılmaz olmaktadır.

Oysa kamu, özel sektör ve sivil toplum örgütlerinin geniş tabanlı katılımları ile toplanacak bir madencilik şurası sonrası üzerinde mutabık kalınan şura kararları çerçevesinde Maden Kanunu hazırlamak çok daha sağlıklı ve kalıcı olacaktır.

Ayrıca sadece Maden Kanununda değişiklik yapılması da yetmez. Maden Kanununda yapılacak düzenlemelere paralel olarak Çevre Kanunu, Orman Kanunu, Mera Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun gibi tüm ilgili mevzuat günümüzün ihtiyaçlarını karşılayabilecek şekilde yenilenmeli ve bu kanunlarda bulunan madenciliğin önündeki engel hükümler tek tek ayıklanmalıdır.

Ceza hukukunun evrensel olarak ta kabul gören ilkelerinden birisi suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin yanı sıra işlenen suç ile verilen cezanın orantılılığı ilkesidir. Maden Kanununda beş misli, on katı….şeklinde uygulanan idari para cezaları adil olmamasının ötesinde hakkaniyete de aykırıdır. Cezanın en önemli özelliklerinden biri de caydırıcılıktır. Ama geriye dönük istatistiklere bakıldığında bunun da olmadığı görülmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 01.11.2017 tarih ve E:2017/36, K:2017/147 sayılı kararında da; “Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesi uyarınca düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.” denilmiştir.

52 maddelik Maden Kanununun ek ve geçici maddeleri bir yana bırakıldığında ve 10 maddesinin mülga ve 1 maddesinin de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olduğu göz önüne alındığında kalan 41 maddesinin 11 maddesi idari para cezaları ile doludur. Bu durumda Maden Kanununun ¼ ünün idari para cezalarından ibaret olduğu, bu haliyle Kanunun Maden Kanununun ötesinde adeta ceza kanunu haline dönüşmüş olduğunu söylemek yanlış olmaz.

Son yıllarda Maden Kanununda yapılan değişikliklerde ruhsat hukukunun ayakta tutulması ve iptallerin önlenmesi kaygısıyla yola çıkılmış ve ruhsat iptalleri yerine idari para cezası verilmesi uygulamasına geçilmiş ise de zaman içerisinde tabiri caiz ise kantarın topuzu kaçmıştır. Üstelik son derece tehlikeli bir gelişme ile daha da ileri gidilerek Maden Kanununa hürriyeti bağlayıcı ceza (Hapis cezası) sokulmuştur. Bunun mutlaka Kanundan çıkarılması gerekir, aksi takdirde bu anlayış Kanunun diğer maddelerine de sirayet eder, yaygınlaşır, Türkiye’de madencilik yapılamaz hale gelir.

Nitekim, Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması hakkında 7103 sayılı Kanun 27 Mart 2018 tarih ve 30373 sayılı Resmi Gazete’nin 2. Mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 33. maddesi ile Maden Kanununa eklenen ek 15. madde de; “Bu Kanun kapsamında işletme izni veya Bakanlıkça şerh edilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın mücavirdeki sahalara taşmalar hariç olmak üzere, maden ocağı açılması, maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretim faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veya işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetinde bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir. Bu suçlardan hüküm giyenler, infazın tamamlanmasından itibaren on yıl boyunca madencilik faaliyeti yapamazlar.” hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda dile getirdiğimiz bağlamda bu hüküm bir daha Maden Kanunda yer almamak üzere çıkarılmalıdır.

Maden Kanununun “Madencilik faaliyetlerinde izinler” başlıklı 7. maddesinin 7. fıkrasında (Ek fıkra: 10/6/2010-5995/3 md.); ”Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları halinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan haline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Madde metninde “Kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür.” denilmektedir. Ancak madde metninde geçen “İlgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle..” cümlesi ile kazanılmış hakların korunmasının bir arada olması mümkün değildir. Hukukta kazanılmış hak, doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken haktır. Kazanılmış hak, her ne şekilde olursa olsun, kişilerin Devlete ve Hukuka güvenerek geleceklerini planlamalarına imkan tanınması, yine bu güvene dayanarak kurdukları ilişkilerin tanınması ve korunması gereğinin bir ürünüdür. (İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Yrd. Doç. Dr. Yücel Oğurlu, Seçkin Yayınları Ankara 2003)

Kural olarak düzenlemeler, yürürlüğe girdikleri tarihten sonra ortaya çıkan olaylara uygulanır. Düzenlemelerin geçmişe yürümemesi kuralı, hukukun bireylere sağladığı güvenin sürekli olduğu varsayımının ürünüdür. Aksi halde yürürlükteki bir düzenlemeye göre işlem yapan ve bu işlemden sonra çıkarılan bir düzenleme ile yaptığı işlemi geçersiz sayılan kimsenin, hukuka duyduğu güven ve inanç sarsılır.

Bu nedenle kazanılmış hakkın kabul edildiği bir ortamda işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan haline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi şartının aranması mümkün değildir. Her ikisi bir arada olmaz.

Aynı maddenin 12. fıkrasında (Değişik fıkra: 10/6/2010-5995/3 md.); “İmar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri, ilgili yerel merciden izin alınarak yapılır. Ruhsat alındıktan sonra imar alanları içine alınan maden sahalarına bu hüküm uygulanmaz….” hükmü yer almakta olup, Kanunun 7. maddesinin 7. fıkrasının da bu minvalde düzenlenmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.

Diğer yandan, 6183 sayılı Kanunun “Amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ile işlem yapanların sorumlulukları” başlıklı 22/A maddesi kapsamında vadesi geçmiş borcunun bulunmaması şartı Maden Kanunundan çıkarılmalıdır. Ruhsat sahibinin madencilik faaliyetinden kaynaklanmayan borçlarından dolayı madencilik faaliyetlerinin kısıtlanması sektörü de daraltmıştır.

Uygulamada karşılaşılan sorunların ve bunlara karşı getirilmeye çalışılan çözüm önerilerinin yukarıda belirttiklerimizle sınırlı olmadığı muhakkaktır. Daha çok sayıda sorun vardır hepsine değinilmesi yer darlığı açısından mümkün olmamıştır ve ayrı bir yazının konusunu oluşturacaktır.